【来源】北宝法学期刊库《法律适用》2024年第7期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在人口老龄化背景下，超龄劳动者就业人数慢慢的变多，但存在用工关系法律性质不明、劳动权益保障无法落实、劳动准入受到限制等问题。无论是认定劳动关系还是劳务关系，超龄劳动者劳动权益保护具有正当性和必要性，应当超越劳动关系，以劳动权、平等就业权、工伤保险基础理论为法理依据，为超龄劳动者提供劳动权益保护。应构建弹性就业环境，破除年龄准入门槛，为超龄劳动者提供基本权益保护和工伤保险，充分的发挥超龄劳动者群体的潜能。
目次 一、超龄劳动者就业现状 二、超龄劳动者保护困境 三、超龄劳动者用工关系的规范解释及有关问题界定 四、超龄劳动者劳动权保护：超越劳动关系的理论基础 五、构建超龄劳动者劳动权益保护体系
近年来，随着我们国家人口老龄化进程的加快，老年就业群体的人数慢慢的变多，超龄劳动者劳动权益保护受到社会关注。我国超龄劳动者数以千万计，当前面临劳动关系难以认定、劳动权利无法落实以及劳动准入受到限制等难题。党的二十大报告说明，“实施积极应对人口老龄化国家战略”。保障超龄劳动者的劳动权益是挖掘老龄人口潜能、有效应对人口老龄化的必由之路。劳动法律制度需要积极回应，系统落实超龄劳动者的劳动权益，为该群体就业提供充分法律支持。
根据第七次全国人口普查结果，截至2020年11月1日，全国60周岁及以上老年人口占总人口18.7%；65周岁及以上占比13.5%。而《2022年度国家老龄事业发展公报》显示，截至2022年末，全国60周岁及以上老年人口占总人口的19.8%；全国65周岁及以上老年人口占总人口的14.9%。近年来，我国人口老龄化进程明显加快。人口老龄化实际造成了劳动年龄人口减少、劳动力短缺的负面影响。尽管如此，老龄化也是现代化进程的自然结果，为社会持续健康发展提供了重要机遇。在新人口形势下，我国潜在的老龄就业人口基数大、增速较快，老年人力资源存在巨大潜能。充分开发利用老年人力资源、发挥老年人力资源价值的积极老龄观，对我国以传统年轻社会为基础建构的劳动力就业体系提出了新要求。
老龄劳动者就业存在客观优势和主观上的积极意愿。相较年轻人而言，老龄劳动者体力不足，但其有长期工作的经验和丰富的专业相关知识技能。同时，老年人健康情况随医疗事业发展而有很大提升，这为老龄劳动者继续就业或再就业提供可能。不仅如此，老龄劳动者也有着积极就业的意愿。一份针对老龄群体再就业的调研报告数据显示，68%的老龄群体在退休后有强烈的再就业意愿。我国法定退休年龄总体偏低，退休群体不仅包括60岁以上老龄人群，还包括60岁以下的“准老龄”人群。退休群体中有相当一部分老龄和“准老龄”人群有就业意愿，特别是“准老龄”和低龄老年人。
老龄劳动者的再就业驱动力主要来自于三方面：一是经济层面，通过再就业增加收入、补贴家用；二是价值追求，希望继续发挥专业技能实现自我价值；三是以灵活就业为主要特征的调剂型需求，能兼顾工作与生活的协调。在调研中，老龄劳动者就业意愿的经济需求占比34.3%，价值需求占比46.7%，精神需求占比19%。女性就业群体在50岁或55岁退休时，尚未步入老年阶段，具备较好的劳动能力，有较强的就业意愿。而没有退休金或退休金较少的老年群体，愿意通过就业为自身或下一代提供经济支持。根据马斯洛需求层次理论，老年群体的再就业意愿可以帮助老龄人通过就业满足自己的需求，如经济的生理和安全需求、非经济弱势老龄群体“老有所为”的尊重和自我实现需求。
老年人就业群体可以依不同标准做划分。一是以年龄来划分。根据联合国的标准，老年人的年龄起点为60岁或65岁。我国老年人的法定标准是60周岁以上的公民。60岁以上属于非传统的劳动力年龄段（传统劳动力年龄段通常为16-59岁）。目前我国老年人就业以60-64岁低龄老年人为主体。根据第七次全国人口普查数据，60-64岁老年人就业占同一年龄组老年人口的34.43%。二是以是否退休并领取退休养老金来划分。目前我国法律规定退休年龄为男性60岁、女干部55岁、女工人50岁，达到法定退休年龄人群同时还须满足缴纳社会保险费满15年才能领取养老金，有相当一部分达到退休年龄的人群因不满足缴费年限而不能领取养老金，因此，以老年人是否领取养老金，可以将其分为领取养老金的群体和未领取养老金群体。我国养老保险制度由城镇职工基本养老保险和城镇和乡村居民社会养老保险两大部分构成，本文所指老年人领取养老金主要是指领取城镇职工基本养老保险。三是以劳动关系是不是真的存在来划分。一部分老年人虽然已达到退休年龄，但并没有办理退休手续，仍然在原单位工作，与单位保持劳动关系或者聘用关系。这部分人群主要指高等院校、科研机构的部分高级知识分子、科研人员以及部分领导干部群体。
本文所称超龄劳动者是在上述分类基础上来界定的，主要是指超过法定退休年龄，继续在企业参加劳动（包括返聘和新招用人员），而按照现行法规定难以认定劳动关系的群体。这类群体可以是60岁以上的人群，也可以是50岁或55岁以上的女性人群；可以是办理了退休手续并领取养老金的人群，也可以是不符合退休条件、未能领取养老金的人群。超龄劳动者群体以一种特殊的用工形态，在劳动领域广泛存在。
关于劳动关系认定规则，我国法律没有明确规定，学理上多以从属性规则来判断，即判断劳动者与企业有没有人格从属性、经济从属性和组织从属性，从属性理论缘起于德国法，被许多大陆法国家和地区所承继。在我国劳动争议仲裁和司法实务中主要是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定，该通知第1条规定：“企业招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）企业和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这里第一点要求是主体适格，第二点、第三点相对应的是人格从属性、经济从属性和组织从属性。劳动者达到法定退休年龄继续在用人单位工作，基本上符合从属劳动的特征，但认定劳动关系之所以困难，主要在于其身份认定，即超龄劳动者能否认定为劳动法意义上的劳动者？其是否为劳动关系适格主体，这涉及怎么样看待退休的性质。
退休是劳动者因年老等原因离开工作岗位的事实状态。退休制度的设置，最早出现在社会保险法上，基于生命周期理论，劳动者进入老年后，其劳动能力逐渐退弱，基于其长期工作的积累和贡献，在退休后有权获得养老待遇。当然，在法律制度安排上，劳动者须缴纳养老保险费满一定年限，方可领取养老保险金。我国劳动法、社会保险法等都有关于退休的规定，从退休的法律性质看，退休是具有法律上的约束力的行为，是劳动者与企业建立劳动关系后，因达到退休年龄而退出工作岗位，其本质是劳动者获取退休养老待遇的资格，也可以视为劳动者享有的权利。现行法律和司法实践将超龄劳动者从事劳动的用工关系样态与退休制度相关联，使得退休制度在提供老龄劳动者获取养老待遇资格权利的本意之外，还具备了影响劳动者用工关系的负面意涵。
我国现行法律并未规定劳动者达到法定退休年龄就不再享有劳动者资格，或者说不再具有劳动权利能力。目前关于退休年龄主要依据1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合以下条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”该办法出台时我国仍处于计划经济时代，劳动用工完全由国家通过计划来配置，而且主要是针对退休制度而规定的，尽管条文中使用“应该退休”的表述，实际上也并未对劳动者退休后重返就业岗位采取禁止性规定。《老年人权益保障法》第70条第1款规定“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”，该规定对老年人的劳动就业权做了公开回应，因此，劳动者即便达到退休年龄，仍有就业意愿的可以再一次进行选择继续工作，以个人劳动换取报酬。在人口老龄化进程加快且我国退休年龄规定未作调整时，超过法定退休年龄的准老龄劳动者和老龄劳动者仍能发挥潜能，在劳动力市场满足需求实现价值。
尽管退休不作为限制劳动者劳动资格的义务性规定，在现行法规则下，退休制度客观上成为老龄劳动者难以与企业建立劳动关系的限制条件。根据《劳动合同法》第44条，“有以下情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按照上述规定，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，其与企业间劳动合同终止，也就从另一方面代表着劳动者与企业之间原先存续的劳动关系解除。超过法定退休年龄选择继续劳动的该群体劳动关系如何认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定“企业与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而达到法定退休年龄但未享受退休待遇的超龄劳动者，是否能与原企业保留劳动关系或在离职后与新用人单位之间建立劳动关系，劳动法及相关法律和法规未有明确规定，实践中有不同观点。劳动关系认定成为超龄劳动者就业面临的一大难题。
现行劳动立法结合退休制度对超龄劳动者的用工状态进行限制规定，致使超龄劳动者用工关系的法律性质存在特殊性。超龄劳动者是否属于劳动法意义上的“劳动者”仍存疑。该群体劳动关系难以认定，随之而来的是劳动权益保障方面的难题。长期以来我国劳动用工法律调整采取二分法，认定劳动关系为劳动法调整，认定劳务关系为民法调整，而民法并未对劳务关系（雇佣合同）作出明确规定，基本上基于意思自治由当事人合意来明确双方权利义务。很显然，传统二分法下劳动关系和劳务关系存在劳动法保护的差别，当超龄劳动者被认定为与企业间存在劳动关系时，就可以获得劳动法的全面保护；反之，若超龄劳动者与企业仅成立劳务关系，其将被排除在劳动法保护范围之外。
劳动法围绕保护劳动者合法权益、调整劳动关系的立法目的，系统规定了劳动保护的法律规则。劳动者依法享有获取劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等劳动权利。同时，企业负有积极保障劳动者合法权益实现的义务。超龄劳动者在权益受损时提请劳动争议处理，而法院在认定用工关系为劳务关系时，将其排除劳动法的调整范围。此时超龄劳动者关于自身劳动权益的请求，如经济补偿金、未休年休假工资等因缺乏法律保护依据而难以得到支持。
超龄劳动者的职业伤害保障同样存在难以落实的问题。我国劳动关系与传统社会保险制度相连接，工伤保险立法以劳动关系为基础，即传统工伤保险的覆盖群体是与企业存在劳动关系的劳动者，倘若超龄劳动者不能认定与企业存在劳动关系，则意味着其难以得到工伤保险的保障。超龄劳动者的用工关系是否属于劳动关系，各地标准不一，如江苏省、河北省支持超龄劳动者存在劳动关系，北京市、广东省不支持。由于劳动关系存在与否直接影响到超龄劳动者在发生职业伤害时其工伤申请可否得到支持，而司法实践对劳动关系认定的差异，导致超龄劳动者因工作发生伤亡事故时，难以进行工伤认定，无法享受工伤保险待遇。
最高人民法院曾明确超龄务工农民能申请工伤认定，但其指明的对象并非涵盖全体超龄劳动者。针对超龄劳动者工伤认定与工伤待遇赔偿的难题，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定，“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原企业工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”据此，超龄劳动者在发生职业伤害后，获得工伤赔偿不以劳动关系的存在为前提。但问题就在于，此意见中企业承担工伤保险责任并非如同工伤保险制度中的保险给付，一方面会直接加重企业的经济负担，另一方面一旦企业破产或没有支付能力，则劳动者的救济难以实现。而且，将超龄劳动者排斥在工伤保险制度之外，同样也不符合工伤保险风险共济的制度目标。
超龄劳动者本身与适龄劳动者在用工风险方面就存在比较大差别，其健康程度、劳动能力相较于适龄劳动者较弱，存在更高的用工风险。将超龄劳动者纳入工伤保险或职业伤害保障体系，具有迫切性和必要性。
针对超龄劳动者因年龄偏大、体力不足而导致劳动能力变弱的特性，一些地区发布规范性文件，限制超龄劳动者进入部分高空、高危、高风险的行业（如建筑业），旨在防范用工风险、保护超龄劳动者特别是从事体力劳动的超龄农民工安全。2019年，上海市发布《关于进一步规范建筑施工公司用工年龄管理的通知》，限制60周岁以上男性和50周岁以上女性从事建筑施工作业。2021年南昌市出台规定：“禁止以任何形式招录或使用60周岁以上男性、50周岁以上女性从事建筑施工现场‘高空、高危、高风险、重体力’一线作业。”
地方出台政策性文件对以建筑业为代表的高危行业超龄农民工进行劳动准入限制，以行政监管、行政处罚防止建筑企业继续招用超龄农民工从事危险作业。这具有一定合理性，某些特定的程度能防止此类超龄劳动者因体力、能力等原因遭受安全事故伤害，保障其生命安全。但这些规定也存在“一刀切”的问题，一般认为，建筑行业属于高危行业，但建筑施工工地也有很多不同工作种类，有些工作是适合超龄劳动者从事的，地方“一刀切”做法其实就是以超龄劳动者的劳动准入被限制为代价的，超龄劳动者在得到安全保障的同时面临利益受损的风险。当前，老龄化问题在农民工群体中同样突显。根据《2022年农民工监测调查报告》，50岁以上农民工占比29.2%，相较上一年多1.9个百分点。在超龄农民工数量越发庞大的同时，劳动资格准入限制不仅对该群体造成影响，也带来行业劳动力数量下降的问题。
劳动法赋予劳动者自由择业的权利。用工主体和劳动者在不违反法律和法规的前提下，有权自主双向选择是否建立用工关系。超龄劳动者有就业意愿、公司有用工需求，在明知存在一定安全、年龄等问题的情况下，双方仍达成建立用工关系的共识，多因用工主体利益需求和劳动者经济需求。对于超龄劳动者而言，由于存在迫切经济需求，尽管超过法定退休年龄，其仍选择继续劳动以获取报酬。此种情况下，是需要在建立用工关系的环节就进行强制干预，使得劳动自由让位于劳动安全，还是应当加强劳动过程中的安全保护，防止各类安全事故的发生，该问题值得讨论，其背后的法理争议是，在劳动就业中，基于年龄、安全因素的差别对待是否属于合理化对待。
如前所述，《劳动合同法》第44条将享受基本养老保险待遇作为劳动者与企业之间劳动合同终止的法定情形。《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄”为劳动合同终止的法定情形。这些法律和法规的出台引发了一系列的争论：《劳动合同法实施条例》第21条的规定是否违反了上位法《劳动合同法》第44条的规定，劳动者达到法定退休年龄是否意味着其丧失与企业建立劳动关系的资格，劳动合同终止是否意味着劳动权利能力的终止，享受基本养老保险待遇和没有享受基本养老保险待遇在超龄劳动者认定劳动关系中是否有差别。对法条理解和法律解释的不同，导致超龄劳动者与企业之间用工关系认定存在不同标准，即在不一样的情形下，存在不同用工关系状态。
《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的6种情形，其中规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，”该规定没有明确达到法定退休年龄的情形劳动合同是否终止。从文义解释看，劳动合同终止以“领取基本养老保险待遇”为前提，达到法定退休年龄开始领取基本养老保险待遇的，劳动合同终止；达到法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，劳动合同不必然终止。该规定有其合理性，因为《劳动合同法》第44条规定的是法定解除情形，是用法律强制来限制当事人的用工合意，因此立法作了限缩规定。但劳动合同法生效后，在实施中出现了很多争议，针对达到法定退休年龄没有领取基本养老保险待遇的人群是否与企业建立劳动关系，各地有不同的理解和做法，出现地区间的差异和分歧，特别是难以与社会保险法对接，为了统一法律实施，《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”有观点认为，该条例的规定与上位法冲突，但实际上能够理解为一种漏洞填补，《劳动合同法》第44条第6项规定了“法律、行政法规规定的其他情形”，《劳动合同法实施条例》作为行政法规进一步规定了退休年龄作为劳动合同终止的情形。
此外，2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“企业与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”按照该司法解释，企业与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工关系，属劳务关系，但对于未依法享受养老保险待遇或领取退休金人员的用工关系，究竟是劳动关系还是劳务关系，尚待进一步探讨。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与企业之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》认为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与企业之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。而人力资源和社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》则限制超龄劳动者用工存在劳动关系的可能，以退休年龄作为劳动合同终止的条件，无论此时劳动者是否享受养老保险待遇。
由于对法律的理解和适用不同，实践中对于超龄劳动者与企业之间能否建立劳动关系存在争议，有劳动关系说和劳务关系说两种观点。
整体而言，主张超龄劳动者与企业可建立劳动关系的，一方面解读《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条为劳动者因达到法定退休年龄退出劳动享受相关权益的规定，未当然作出劳动关系主体资格限制。另一方面，其以劳动自由理论为基础，认为退休年龄这一法定劳动合同终止事由是否适用是由双方自主决定的，此时法律不进行强制性干涉。
同样，认定为劳务关系的也有不同的理由，有的主张以法定退休年龄直接作为超龄劳动者与企业无法建立劳动关系的判断标准；有的主张《劳动合同法实施条例》第21条意味着劳动关系自劳动者达到法定退休年龄之日起自然终止；也有认定超龄劳动者在达到退休年龄后务工不符合我国劳动法律和法规预期的调整范围，建立劳务关系更符合劳动者与企业的主观意愿；或有否定用人单位和超龄劳动者签订劳动合同即形成劳动关系，认为实际用工关系为劳务关系。总体而言，劳务关系说认为，《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条规定的事由不仅是劳动合同终止的情形，同样也是超龄劳动者用工关系性质是否变更的标准。其中，多数主张按《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄便丧失劳动法律和法规规定的主体资格，不满足建立劳动关系的条件，而企业与劳动者的主观意愿也被认为是不建立劳动关系。
关于劳务关系说和劳动关系说的争议，最高人民法院于2024年2月以发布参考案例的形式对该争议予以回应，明确已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者用工关系应为劳务关系。在用工关系认定上，劳务关系说多主张独立适用《劳动合同法实施条例》第21条，以退休年龄进行劳动主体资格限制，而非对《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条关系进行梳理解释。参考案例以《劳动合同法》第44条第6项“法律、行政法规规定的其他情形”，与《劳动合同法实施条例》第21条相结合，形成法条间的完善补充。当然，参考案例也提出，超龄劳动者的用工关系并非不能构成劳动关系，在特殊情形下如劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因，则可能超出劳务关系范畴认定。
从上述分析看，超龄劳动者与用工主体之间是认定劳动关系还是劳务关系都有一定道理。
认定劳务关系的，是以法定退休年龄为劳动者主体资格限定门槛，有利于对劳动力的规范管理，更有助于与社会保险法对接。由于劳动关系是劳动者与企业建立社会保险关系的前提，劳动关系的确立向企业提出为劳动者建立社会保险关系的相关义务要求。此时劳动者已超出法定退休年龄，企业将难以履行相关义务。基于此，劳务关系说客观起到了与现行劳动法律和法规相匹配的效果。同时，劳务关系说某些特定的程度降低了企业的用工成本，有利于促进超龄劳动者就业，否则，同样的用工成本企业会更倾向于年轻劳动力。至于说超龄劳动者因劳动合同终止就丧失了劳动权利能力，或者说丧失与企业建立劳动关系的资格，这种观点是难以成立的。劳动者享有劳动权是宪法赋予公民的基本权利，法律并未明确规定劳动年龄的上限，对公民基本权利作出限制或克减应当遵循法律保留原则和公共利益考量原则。因此，不能因《劳动合同法实施条例》第21条的规定轻易得出超龄劳动者丧失与企业建立劳动关系的资格。
认定劳动关系的，最主要的理由是基于对劳动者的保护，劳动者参与社会劳动，理应得到法律的平等保护，不因超龄而受歧视，特别是当发生职业伤害时，更需要工伤认定和获得工伤保险待遇。但由于我国劳动法采取了“全有”或“全无”的保护方式，认定劳动关系可以产生一系列法律效果：一是超龄劳动者得以依据劳动法有关规定法律规定请求享受法定劳动报酬、上班时间、休息休假、职业安全保护等基本劳动权益；二是超龄劳动者因劳动关系与企业产生的不签劳动合同的2倍工资、经济补偿金、赔偿金等纠纷得以依法主张诉请司法支持；三是超龄劳动者在发生工伤时能轻松的获得工伤保障。其中，第二项的诉请事项与社会保险制度难以衔接，两项制度设立的功能部分重叠。当劳动者达到法定退休年龄、依法领取养老保险待遇，强加给企业的这些义务就没有必要了，既增加了企业的负担，也对其他劳动者不公平。
超越劳动关系，对超龄劳动者给予劳动基本权保护，是解决当前超龄劳动者法律保护的有效方案。对超龄劳动者给予劳动基本权保护，有其正当性和必要性。
我国《宪法》第42条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动法、就业促进法等法律进一步规定了劳动权的详细的细节内容。作为宪法赋予劳动者的基本权利，劳动权不仅是劳动者获取物质保障所必须的权利，更有助于实现人的全面发展。劳动者通过劳动交换的形式，将本人的劳动转换为基本生活的经济来源。同时，劳动者以劳动形式实现自我价值和自我完善。行使劳动权是劳动者满足经济需求和价值需求的主要途径。尽管超龄劳动者不被认定劳动关系，其仍然具有劳动权利能力和劳动行为能力，享有就业平等、工作自由等权利。
就业平等权和选择职业权是劳动权权利束中的重要内容。劳动法明确规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，就业促进法也规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。就业平等权和选择职业权涉及劳动者的生存利益，对于促进社会公平和经济发展至关重要。
就业平等权的另一个维度是反歧视。维护超龄劳动者就业平等的权利，重点是抑制年龄歧视。针对超龄劳动者的年龄歧视是对该群体劳动权利的威胁，也是该群体人权实现的主要障碍。国际社会针对超龄劳动者的年龄歧视已有广泛关注。克劳迪娅·在2021年提交给人权理事会的专题报告中指出：“就业的年龄主义障碍包括强制退休年龄、招聘中的年龄限制、对老年人工作上的能力的负面陈规定型观念以及社会规范，所有这些都阻碍了老年人的工作权利……”《经济、社会和文化权利国际公约》本身并未提及年龄歧视问题，但在第6号一般性意见精确指出，“因为禁止基于‘其他状况’的歧视，可被理解为适用于年龄问题。”对超龄劳动者采取差别待遇，若无合理化事由不能促进正当目的实现（如高龄补贴）且缺乏工作特殊性时，即属于针对超龄劳动者的年龄歧视，排除了超龄劳动者的就业权。减少因年龄而导致歧视和不公正对待，是超龄劳动者平等就业权利实现的必然要求。
对超龄劳动者的年龄歧视侵害了其个体的平等就业权。此外，平等就业权利作为一项重，不仅包含劳动者的私人利益，同样也蕴含对国家和社会公共利益的考量。就业歧视不仅伤害劳动者个人利益，也侵害了社会公共利益。抑制年龄歧视，给予超龄劳动者的平等就业机会，保障超龄劳动者平等的就业权利，才能维护劳动力市场的公平竞争秩序，以实现社会公平。
选择职业权的另一层含义是工作自由权。自由权是一种消极权，即国家不干预的权利。工作自由是劳动者“人格独立和意志自由的法律表现。”由于劳动者地位和企业的身份实力存在实质不平等，劳动者自由选择的权利相对而言有限。作为经济弱者的劳动者实际受到经济强者的支配。工作自由是在劳动法框架下赋予劳动者一定的选择空间。赋予劳动契约中弱者以选择的权利，即劳动者的择业自由。同时单方面限制强势地位的用人单位，弱化强者对劳动者的支配自由。据此，劳动者应当享有自主决定的自由。
工作自由权赋予劳动者工作或者不工作的自由。超龄劳动者尽管已超过法定退休年龄，但其仍有几率存在继续工作以实现自我价值或维持生计的意愿。其可以再一次进行选择退出劳动享受养老待遇，或选择继续工作。此种自主决定工作的权利，不应受到强制限制，不剥夺超龄劳动者的选择自由，是对工作自由权的尊重和保证。
相较于适龄劳动者，超龄劳动者对工作报酬、休息休假、劳动保护、职业伤害防护以及上班时间等劳动基本权利有着迫切的保障需求。同时，由于除少数高技能超龄劳动者外，多数超龄劳动者从事低技能体力劳动，年龄大、劳动能力弱使得超龄劳动者遭受职业伤害的风险较高。对超龄劳动者而言，劳动权益保护主要是带来工作安全需求的保障，须以法律予以明确并保障实施。
超龄劳动者的劳动权益保护并不以劳动关系为必然前提，并不是只有具备劳动关系才给予保护，建立劳务关系就不予保护。为超龄劳动者提供劳动权益保护，其正当性基础在于，超龄劳动者通过向企业提供劳动获取劳动报酬，其劳动是社会化生产组织中的组成部分，同样属于从属性劳动，用人单位将劳动者纳入生产组织并指挥管理劳动过程，劳动者听命于用人单位的管理指挥，上班时间内其自由权受到一定限制，企业对劳动者负有支付工资、安全保护及照顾义务。这种社会化的生产劳动区别于一般的劳务给付，其具有社会利益的考量因素。由于劳动者与用人单位之间有经济强弱的差别，法律会对企业苛以更多的公法义务，同样，国家也有责任制定法律，保护劳动者的基本劳动权益。对于超龄劳动者而言，仅将其作为劳务关系由民法来调整是远远不足的。目前我国民法典并未将劳务合同（雇佣合同）作为有名合同来规定，民事合同对适龄劳动者而言尚且保护不足，更加不用说身为“弱者中弱者”的超龄劳动者。超龄劳动者提供劳动，其生存、健康等基本权益不应受到侵害。为超龄劳动者提供劳动权益保障，也是应对我国人口老龄化加速的必然要求。
基本劳动权益保护意味着保障劳动者的权益底线。为超龄劳动者提供劳动权益保护，并不代表其能轻松的获得与具备劳动关系劳动者同样的法律保护。超龄劳动者所享有的劳动权益保护，以保障其生存、健康的劳动条件为限。其权益一般不包含因劳动合同订立、履行、变更、解除、终止等产生的权益和相关的经济补偿、赔偿金等权益内容。
超龄劳动者同样应当获得工伤保险保障。超龄劳动者多从事体力劳动，工伤事故不仅影响其劳动能力、身体健康，甚至有可能造成死亡伤害，让其面临生存困境。一方面，超龄劳动者单凭自身难以承担风险（若具备能对抗工伤事故的经济能力，多数超龄劳动者恐不会选择达到退休年龄后继续劳动）。另一方面，传统劳务关系下民事侵权规则难以提供有效救济。侵权责任主要是以用工主体过错为赔偿依据。当伤害事故发生后，如果以民事侵权诉请赔偿，需认定用工主体是危险“制造方”。但工业化社会的工伤事故成因复杂，简单的主观过错不能涵盖。超龄劳动者通常情况下通过民事侵权获得救济赔偿是困难的。
在超龄劳动者自身能力不够、民事侵权救济不力的情况下，可否由企业以雇主身份对超龄劳动者的工伤提供保障？人力资源和社会保障部曾出台规定，超龄劳动者的工伤保险责任由企业依法承担。要求企业承担劳动者的工伤责任，而企业又无法通过工伤保险分摊风险，加重了其经济负担。这同样打击了用人单位招用超龄劳动者的积极性，给超龄劳动者再就业带来负面影响。超龄劳动者职业伤害问题的解决，应由工伤保险扩展保障对象，将超龄劳动者群体纳入工伤保险体系。由工伤保险保障可避开用人单位承担相应的责任带来的不利后果，通过社会化风险分担的方式为超龄劳动者在工作中发生伤害事故提供法律救济。
当前，随着新就业形态的快速发展和灵活用工的大量出现，我国工伤保险制度率先进行改革，一些省市正在进行试点改革，扩大其保障范围。如将平台用工的劳动者纳入工伤保险范围或建立职业伤害保障制度。地方试点的经验可见，工伤保险已扩展其保障范围，不再以劳动关系的劳动者为单一对象。部分省份已出台规定将超龄劳动者纳入工伤保险保障，不以劳动关系为限制条件。有地方规定超龄劳动者参加工伤保险并不能作为确认其与企业存在劳动关系的依据。工伤保险和劳动关系已出现“解绑”倾向。
整体而言，超龄劳动者具备劳动基本权利保障和工伤保险保障的现实需求与理论依照。正在起草的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》对此也做了回应，其中第6条规定“达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为企业提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律和法规处理劳动报酬、上班时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。”保障超龄劳动者的劳动基本权益和工伤保险，是超龄劳动者“劳有所保”，实现“老有所为”的重要途径。
当前，退休年龄政策尚未根据社会经济发展作出修改。国家应积极构建弹性的就业环境，以缓解退休年龄及相关劳动法规定带来的制度问题，满足超龄劳动者增加个人收入、实现自我价值的实际的需求，应对人口老龄化对劳动力市场的冲击。
在用工关系建立方面，应当向超龄劳动者和企业提供灵活化选择。最高人民法院以参考案例形式明确了超龄劳动者用工关系为劳务关系。实际上，用工关系争议一方面来源于现行法规定的不明；另一方面，也是由于建立劳动关系还是劳务关系，超龄劳动者与企业的意思表示不清。倘若企业有与超龄劳动者签订劳动合同建立劳动关系的意愿，愿意为超龄劳动者提供劳动法规定的权益保护，同时超龄劳动者也同意订立劳动合同建立劳动关系，应当尊重双方真实意思表示。此时，法律不应对其建立劳动关系的自主选择进行否定性干预。在发生纠纷时，同样以双方订立的劳动合同为依据，按劳动法相关规定处理，而不应再讨论超龄劳动者用工关系的法律性质认定。当然，社会保险法应当与此相配套，在建立劳动关系的前提下，超龄劳动者可延迟领取基本养老保险待遇。
弹性的就业环境并不代表完全松绑。考虑到超龄劳动者就业和企业用工的现实情况，劳动关系的建立应以领取基本养老保险待遇为界限。一旦超龄劳动者领取养老保险待遇，其与企业之间的劳动关系就应终止。
超龄劳动者因年龄歧视容易遭受差异化对待。在人口老龄化的困境下，年龄资格准入的限制使得老龄人口积极就业受阻，难以实现自我养老、发挥自身价值，影响到劳动力供给和经济发展潜能。
维护超龄劳动者平等就业权利，抑制年龄歧视是超龄劳动者就业渠道通畅的关键。我国现行法律未将年龄歧视纳入就业歧视范畴，年龄歧视尚未有实体法依据和配套救济制度。年龄歧视在劳动力市场上是一个相对普遍的现象，除了超龄劳动者面临的老龄歧视，还存在适龄劳动者求职被用人单位设定门槛的问题（如公务员行业或非公务员行业设定35岁招聘年龄上限）。年龄歧视问题如何规制，不仅是我国劳动法发展所需应对的问题，国际社会同样也在积极探索。国际社会对未达到退休年龄的老年工人，强调要“采取一定的措施防止在就业和职业方面基于年龄的歧视”，但对于已达到退休年龄的老年人年龄歧视问题如何受到保障尚未有答案。
基于此，在年龄歧视制度尚未确立时，超龄劳动者的年龄差别对待首先应通过破除年龄准入门槛予以改善。在《关于进一步支持农民工就业创业的实施建议》中，人力资源社会保障部、国家发展改革委等部门要求“尊重大龄农民工就业需求，……不得以年龄为由‘一刀切’清退。”用人单位不应针对超龄劳动人群作年龄限制，即使是在高风险行业，也不应不区分情况“一刀切”地对超龄劳动者准入门槛作出限制。
劳动法作为社会法，以实质正义为价值追求，对弱势劳动者予以倾斜保护。应考虑超龄劳动者的身份特殊性、保护必要性以及制度可行性，对超龄劳动者给予必要保护。
超龄劳动者自身的身体机能较之适龄劳动者更弱，应按其年龄和身体特点进行最低工作强度安排，限制超龄劳动者的加班时长、限制安排夜班工作，适用最低工资保障制度，确保超龄劳动者通过劳动获得工资报酬，提高生活水平，共享社会持续健康发展成果。
对超龄劳动者的安全卫生权保护，应强化企业的劳动安全卫生保护责任。特定工作环境不仅会对超龄劳动者产生危害，对适龄劳动者也可能会产生危害。用人单位若能够为劳动者提供全面的劳动安全卫生防护、创造健康的工作环境，超龄劳动者的职业安全卫生条件将得到一定效果保障。由于超龄劳动者多集中于安保、餐饮以及清洁等服务行业，此类劳动密集型行业的用人单位容易忽视劳动安全卫生条件。国家层面，需要完善职业安全卫生监督执法体系，强化生产劳动过程监督。为超龄劳动者提供全面、有效的职业安全卫生保障，不仅需要事后追责，更要事先预防、事中监督，明确监督执法机构的责任。当前，监督执法机构尚未实现一体化监管执法。如职业卫生监督执法机构由县级以上卫生健康行政部门及其委托的卫生健康监督机构担任。未来应建立由劳动行政部门统一主管、其他有关部门配合监管的职业安全卫生监督执法体系。
将超龄劳动者纳入工伤保险保护范畴，得以通过风险转移和损失共担的形式，保障超龄劳动者的职业风险。广东省将超龄劳动者纳入工伤保险保障，四川省规定65岁以下超过法定退休年龄的从业人员可由公司为其参加工伤保险。浙江省、江苏省等地也出台了超龄劳动者参加工伤保险的规范性文件。从地方经验看，将超龄劳动者纳入工伤保险范围，既能够保障超龄劳动者的合法权益，同时也降低了企业的风险。
为超龄劳动者提供工伤保障，并不代表其获得与标准劳动关系中劳动者一样的全方位保护。可以比照工伤保险各项待遇的制度功能，针对超龄劳动者用工关系的特点以及用工主体应承担的责任作出一定的区分，保障超龄劳动者发生工伤后能得到必要的救济。应当及时总结各地方试点经验，为超龄劳动者工伤保险缴费和待遇给付标准做规范指引，完善超龄劳动者的工伤救济制度。
11.论实际控制人作为影子董事的民事责任：以新《公司法》第192条的解释为中心
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